壹、前言

　　邇來民眾在閒暇時喜歡從事冒險、刺激的戶外活動，例如溯溪、潛水、百岳登山或攀岩等極具挑戰性的戶外運動。消費者參與前揭活動通常會藉由旅行社或網路主辦平台媒合專業的教練或嚮導帶領團隊進行活動。

　　然而，這類戶外活動往往伴隨一定程度之風險。假若消費者活動中因教練或嚮導之疏失不幸發生意外，消費者或消費者的親屬除了向帶隊的教練（嚮導）求償外，是否也能向「旅行社」或「網路主辦平台」請求侵權行為的連帶損害賠償？此議題涉及法律上對「雇主連帶責任」的認定標準與界線，司法實務已不乏判決先例，本文擬整理相關司法裁判，並梳理法院判斷雇主是否應負連帶損害賠償之認定標準與界線。

貳、相關法條

　　民法第188條第1項：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」

　　本條規定之立法精神，在於僱用人藉由受僱人擴大其事業活動範圍並從中獲取利益，理應承擔受僱人執行職務時所生之風險。因此，當意外發生時，要判定旅行社等事業單位是否需要負擔連帶責任，通常會面臨兩個層次的檢驗：（一）行為人（教練/嚮導）是否為旅行社或網路主辦平台之「受僱人」？（二）若是，僱用人（旅行社或網路主辦平台）是否已盡「相當之注意」而得主張免責？

參、第一層檢驗：何謂「受僱人」？（僱傭關係的認定）

　　若要使旅行社或網路主辦平台為教練/嚮導的行為負責，首先必須確認教練是否為旅行社或網路主辦平台的「受僱人」。其核心爭議在於其雙方間究竟成立「僱傭關係」，抑或「承攬」、「居間」等非僱傭關係？

（一）僱傭關係的認定——實務多數採「客觀說」

　　臺灣高等法院114年度上字第505號民事判決：僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，就受僱人之範圍，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約為限，凡外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督者，均係受僱人。

（二）肯定構成僱傭關係的案例

案例1——外送員與平台（臺灣高等法院114年度上字第505號判決）

1.案件背景事實：
　　外送員楊萃仁執行Lalamove平台訂單運送途中，因超速且未禮讓行人，撞擊致重傷死亡。其繼承人主張外送員為平台經營者小蜂鳥公司之受僱人，訴請該公司連帶賠償。

2.法院認定：
　　其當時所騎乘之機車，前踏板及後座搭載置物箱2個，置物箱外觀上均有蜂鳥及LALAMOVE之圖案、標誌，並有「超急快送」之標語，⋯⋯足見其為上訴人從事外送服務，代表上訴人品牌提供服務，為其營業利益而勞動，而非為自己營業，於外觀上已可令人知悉楊萃仁係為上訴人服勞務而受其監督；⋯⋯上訴人以影響服務品質因素、暫停接單、終止服務及報酬計算方式，直接或間接拘束楊萃仁無法自由決定勞務給付方式，具有組織上、經濟上及人格上相當程度之從屬性，不因楊萃仁可自由決定工作時間、是否接單、報酬採按件計酬方式，並得自不同外送平台接單從事外送工作，或上開夥伴合作協議有承攬等字樣而受影響，足認被上訴人主張上訴人與楊萃仁間為僱傭關係，尚非無據。

案例2——計程車靠行（臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第352號判決）

1.案件背景事實：
　　計程車司機陳添新駕駛靠行於霧峰汽車行之營業小客車，因跨越分向限制線撞擊被上訴人致其受傷。被上訴人主張霧峰汽車行為計程車司機之僱用人，訴請該車行連帶賠償。

2.法院認定：
　　上訴人依汽車運輸業管理規則第91條第1項第5款之規定，對於其所屬車輛及其駕駛人應負管理責任。再者，上訴人於本院準備程序自承陳添新駕駛之系爭車輛係靠行在上訴人之車行，車身上有車行名稱「霧峰」2字，且上訴人於與計程車司機簽約時，會經過挑選，且會查看司機有無駕照、執業登記等資料，會要求司機車上不能放置違禁物、不能對乘客不禮貌、性騷擾等，司機大部分都會聽從其管理等情（見本院卷第70頁），於此情形下，不僅上訴人實際上對陳添新確有業務監督關係，且客觀上亦足以使人認為陳添新係為上訴人服勞務之司機，而受上訴人之監督，應認上訴人係民法第188條所稱之僱用人，須就陳添新之侵權行為，與之負連帶賠償責任，且此不因上訴人與陳添新簽立之上開契約是否屬於僱傭契約契約而有別。準此，上訴人抗辯其非民法第188條所規定之僱用人，自無可採。

案例3——房屋仲介（臺灣高等法院花蓮分院108年度上易字第18號判決）

1.案件背景事實：
　　房仲王長安於任職雙和企業社期間，以仲介房屋為由，向客戶詐取新臺幣85萬元。客戶主張王長安為雙和企業社之受僱人，且係執行仲介職務時所為侵權行為，訴請該企業社連帶賠償。

2.法院認定：
　　是從王長安之人事資料、可使用之資料及報酬多寡，上訴人均有掌控之能力，不論從上訴人之主觀認知或客觀跡證表露之事實，均足證明上訴人係將王長安納入其房屋仲介事業之組織，且具有指揮監督之能力與權限，至為灼然，堪認王長安與上訴人應有僱傭關係，上訴人以其與王長安無僱傭關係等語置辯，並不可採。
　　基上，王長安受僱上訴人擔任仲介期間，仲介系爭房屋予被上訴人之行為，從外觀上足認與執行職務相關。而上訴人藉由所屬仲介人員仲介不動產，得以增加受託案件數量，擴大經營業務範圍，從仲介服務費中，抽取相當成數而獲有利益。上訴人既授權所屬仲介得向客戶收取斡旋金，能經手客戶款項，對於仲介人員可能會利用職務上之機會，謊稱仲介房屋而騙取客戶款項、侵占客戶交付款項等不法行為，依社會一般觀念，應屬上訴人事先所得預見，可經由其內部監控制度加以防範，亦可藉由責任保險分擔風險與損失，自應依民法第188條第1項前段之規定，負僱用人連帶賠償責任。

（三）不構成僱傭關係的案例
 

案例4——業務經理的承攬關係（臺灣高等法院高雄分院114年度勞上易字第2號判決）

1.案件背景事實：
　　上訴人受僱擔任業務經理，無底薪，按銷售業績計算報酬，每日上午9點至下午6點打卡，有外務可外出。公司無預警歇業，上訴人主張兩造為僱傭關係，訴請公司給付資遣費75萬餘元。

2.法院認定：
　　上訴人雖在被上訴人企業組織內，然其得充分自由支配作息時間，決定勞務供給之具體詳細內容，招攬不特定之客戶買受產品或牛樟芝椴木、牛樟樹苗等培育案後，受領被上訴人會計按件數（個人招攬業績及團體招攬績效）所計算給付之特定高額報酬，乃重在招攬銷售工作之完成，非在於供給勞務本身，憑恃其個人經營業務之客群數量，非繫於被上訴人經營盈虧，被上訴人組織內部職級區分，祇不過是個人招攬業績及團體招攬績效之層級而已，未有指揮監督或分工合作之情事。是故難認兩造間在人格上、經濟上、組織上具有從屬性，就上訴人供給勞務之關係，屬承攬契約，殊非僱傭契約或勞動契約之性質。
 

案例5——聯合派遣車隊的居間關係（臺灣高等法院111年度上更一字第91號判決）

1.案件背景事實：
　　計程車司機黃義國駕駛車身標有「大都會」商標及「55178」叫車專線之營業小客車，疏失撞擊被上訴人致其受重傷。被上訴人主張該車身標誌客觀上足認大都會公司為黃義國之僱用人，訴請該公司連帶賠償。

2.法院認定：
　　乘客撥打車隊專線後，如車隊找不到其他司機就可轉到聯合派遣系統，由其他車隊支援，且因為系統設計係將司機資料隱匿，使用虛擬代碼，所以車隊不能直接指定其他特定車隊來接單，只能透過聯合派遣裝置找尋符合乘客位置之司機，再由該司機所屬車隊傳訊予該司機，由該司機決定是否接單，若確定接單會回傳給聯合派遣裝置，再回傳給最初車隊告知乘客訊息等語。
　　難僅以黃義國駕駛之系爭計程車車身標有系爭商標及系爭專線之形式外觀，即得得遽指黃義國係由上訴人管理或為上訴人服勞務之情，而依證人吳建璋前開所述，聯合派遣之經營模式僅係為經營車隊企業間分享各自企業資源之合作契約，上訴人並無法直接對其他聯合派遣車隊公司所屬司機，亦不能收取轉介後之媒介費用，自難認上訴人對黃義國有何選任、指揮及監督之情。此外，被上訴人復未能提出其他證據證明黃義國係由上訴人管理或為上訴人服勞務以及上訴人對黃義國有選任、監督之權限，其依民法第188條規定主張上訴人應負僱用人責任，為黃義國前開侵權行為負連帶賠償責任云云，於法即屬無據。
 

肆、第二層檢驗：雇主能否主張免責？何謂「已盡相當之注意」或「縱加以相當之注意而仍不免發生損害」？

　　假設法院認定旅行社或網路主辦平台與教練/嚮導間存在「僱傭關係」，旅行社就一定得賠錢嗎？這必須檢視民法第188條第1項但書：雇主若能證明自己在選任與監督上「已盡相當之注意」，或「縱加以相當之注意而仍不免發生損害」，即可免責。

一、已盡相當之注意——僱用人的第一道防線

（一）未盡相當注意的案例——癌細胞摻入患者檢體案（最高法院107年度台上字第509號判決）

1.案件背景事實：
　　許世正醫師任職於醫院期間，利用執行婦科手術之機會，將癌細胞組織摻入患者檢體，使病理報告呈現罹癌偽陽性結果，再開立不實診斷證明書，供患者向富邦人壽申請保險金，致富邦人壽誤為理賠，受有損害。富邦人壽主張醫院為許世正之僱用人，未善盡監督義務，應負連帶賠償責任。

2.法院認定：
　　上訴人未要求醫師詳實申報，進而列管及定期稽查留存之檢體，難認其對許世正之監督，已盡相當之注意。上訴人抗辯許世正係在衛生福利部制定相關規範前已留存該檢體云云，惟衛生福利部已於91年1月2日訂定研究用人體檢體採集與使用注意事項，益徵人體檢體之採集及使用，確有控管必要。再者，依許世正所陳，其開完刀取出檢體後，即將檢體置於手術台上，再放至盤子內檢視，非由醫護人員共同立即包裝封存，而係處於任何人均得碰觸該檢體之情況等語，可見上訴人制定之手術室病理組織送檢標準流程，對於病患之檢體摘除後，其封存及時性及檢體遭污染之防範實難謂嚴密，自不得認其對預防受僱人執行職務時利用此機會為犯罪行為已盡相當之注意，上訴人抗辯其就病理採驗及送檢流程定有完整之標準作業流程，已盡監督之責云云，實無可採。
　　許世正以為患者進行婦科手術切除器官，並將含癌細胞組織摻入患者檢體，使病理檢驗結果呈現罹癌之相同手法，依系爭刑案判決記載，包含呂洪好味等5人在內，自95年5月起即有1例，96年間有4例，97年間高達10例，97年6月起甚至每月1至2例，手術後並無後續治療及追蹤檢查紀錄，亦未見所屬主管循例掌握瞭解該等個案，足認上訴人對許世正執行醫療職務之監督，確有疏懈，且與被上訴人所受保險金之損害間，有相當因果關係，應連帶負賠償責任。

（二）已盡相當注意的案例——潛水活動案（臺灣高等法院高雄分院113年度上字第241號判決）

1.案件背景事實：
　　上訴人報名參加島澳公司舉辦之水肺潛水活動，於進行第二潛入水時，左腳撞擊船尾登船梯，受有左側跟腱斷裂之傷害。上訴人主張島澳公司提供之服務不具安全性、登船梯未固定，負責人葉生弘有過失，島澳公司應負連帶賠償責任。

2.法院認定：
　　於109年7月31日進行潛水活動前，葉生弘亦有執行行前簡報，令潛水團員先行了解潛水地點之海象狀況，待系爭船舶到達狼區時又再告知具體該處之海象現況，並由領有潛水教練之傅勁昇及潛導「浩浩」在旁協助團員進行入水動作及潛水活動。而當時之海象條件並無任何不適入水之情事，陳其豐並可觀察登船梯位置，堪認葉生弘就團員可進行入水動作之時點及可行性亦有注意確認。是以，島澳公司就防止團員進行入水動作時可能發生受傷一事已盡相當之注意義務。⋯⋯自難令島澳公司負民法第188條第1項本文所定之連帶賠償責任。

（三）已盡相當注意的案例——廠區禁菸火災案（臺灣高等法院113年度重上字第14號判決）

1.案件背景事實：
　　晚間，該廠房作業區因遺留火種引燃發生火災，火勢延燒至上訴人所有之相鄰建物，致其受有重建費用之損害。上訴人主張被上訴人疏未於廠房內標示嚴禁煙火及制定懲罰措施、未設置可自動關閉之鐵捲門，且未於員工作業時在場監督管理，應負連帶賠償責任。

2.法院認定：
　　經查，依被上訴人所提系爭廠房照片（本院卷第201至207頁），廠區內已設置「嚴禁煙火」、「全面禁菸」之告示，證人即通用公司員工游雅萍、朱震宇於另案刑事案件偵查中復結證稱：被上訴人明令禁止員工於系爭廠房內抽菸，故員工不會在公司內抽菸等語明確（新北地檢署109年度他字第1975號影卷第117頁），核與王健偉在新北消防局就系爭火災為談話時之陳述一致（原審卷一第108頁談話筆錄），堪認被上訴人確已於系爭廠房內標示嚴禁煙火，並有積極禁止員工在廠區內吸菸之作為甚明，自已盡相當之注意。
　　繼查，系爭廠房於系爭火災發生約1個月前，經通用公司委託消防專技公司檢修消防安全設備，於108年10月25日向新北消防局申報檢修結果，該局甫於同年12月18日（系爭火災發生20日前）至現場執行檢修申報專業性複查，具體抽查滅火器、緊急廣播設備、室內消防栓設備、室內排煙設備、火警自動警報設備（包含：感熱式及偵煙式之探測器）、手動警報設備、標示設備及緊急照明設備均合格，未發現有任何違反消防法規情事等情，堪認被上訴人針對系爭廠房之消防設備設置事宜，已盡相當注意。上訴人僅憑被上訴人未設置消防法規未規範之自動關閉鐵捲門，遽謂其等有疏未注意防免火災發生之過失不法行為，難認可採。

二、縱加以相當之注意而仍不免發生損害——僱用人的第二道防線

　　即使僱用人未盡相當注意，若能證明「就算盡了相當注意，損害還是會發生」，同樣可以免責。

（一）潛水猝死案（臺灣高等法院高雄分院112年度重上字第137號判決）

1.案件背景事實：
　　許怡婷陪同男友參加藍洞公司舉辦之潛水活動，其自身持有初階潛水證照。當日由藍洞公司教練賴厚任帶領男友進行體驗潛水，許怡婷亦一同下水。潛水過程中許怡婷溺水，經送醫不治。其父母主張賴厚任未盡潛伴注意義務、藍洞公司提供之潛水設備有瑕疵、負責人監督不周，請求連帶賠償。

2.法院認定：
　　賴厚任並無上訴人所指未盡注意義務之情，且藍洞公司提供予許怡婷之潛水設備亦難認有何瑕疵狀況，而有注意義務之違反之情形，難認被上訴人有何過失；況本件並不能排除許怡婷係因凌晨即自台北出發墾丁，長途旅程後未作充分休息即急於進行潛水活動，因出於自身身體疲勞因素，導致生前嗆水、吃水因而引發肺水腫、窒息之不幸事故之可能性，被上訴人對此狀況亦不能預見，無從防免。故系爭事故應屬偶發，難認許怡婷之死因，與被上訴人所為何行為，有相當因果關係，上訴人上開主張均屬無據。則上訴人依民法第188條第1項請求藍洞公司、依公司法第23條第2項請求阮俊愷連帶負損害賠償之責，為無理由。
 

伍、分析小語

　　回到最初戶外活動的提問：參加活動發生意外，能否向旅行社或網路主辦平台請求連帶損害賠償？答案繫於兩個層次：教練/嚮導與旅行社或網路主辦平台間是否構成「事實上僱傭關係」，以及旅行社或網路主辦平台能否成功舉證免責。首先，法院判斷僱傭關係與否，不拘泥於契約名稱，而係實質審查企業主對行為人有無指揮監督之「實質控制權」——倘行為人客觀上受企業主選任、考核與管理，為其利益服勞務，即具從屬性，應負連帶責任；反之，若行為人得自主決定勞務方式、自負盈虧，則屬承攬或居間等關係，企業無庸負責。其次，即便構成僱傭關係，企業主若能證明對受僱人之選任與監督已盡相當注意，或損害縱盡注意仍不可避免，仍有免責空間。

　　綜上，對消費者而言，應體認並非所有透過旅行社或網路主辦平台報名的活動發生意外，均能獲得旅行社或網路主辦平台負連帶損害賠償責任；對業者而言，切莫誤以為合約寫上「承攬」或讓消費者簽署「免責聲明」即可完美切割，法院終究係回歸「實質審查」與「利益歸屬」的判斷。