壹、前言

一、聯合國教科文組織（The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization）就水下文化資產之保護於民國（下同）99年通過「水下文化遺產保護公約」（Convention on the Protection of Underwater Cultural，下稱UCH公約）與其附件「有關開發水下文化遺產之活動規章」（Annex：Rules concerning activities directed at underwater cultural heritage），作為締約保護水下文化資產時之指引。我國亦於104年12月9日制定公布「水下文化資產保存法」（下稱水資法），以保存、保護及管理水下文化資產，建構國民與歷史之聯繫，發揚海洋國家之特質，並尊重上開公約之精神（水資法第1條立法理由參照）。

二、惟水資法制定公布迄今已逾5年，水資法之主管機關即文化部於辦理水下文化資產保護相關業務時，發現部分條文與實際業務執行有需檢討或精進之處，是以，水資法相關法制容有進一步完善之必要。例如近年離岸風電產業蓬勃發展，因其開發營運之位址係位於水域，開發時即會涉及水資法相關規定，是否應進行水下文化資產之調查、應於何時調查、發現疑似水下文化資產時應如何處理等問題，均亟待解決。本文將列述目前實務執行上之疑義，藉由水資法相關規定之解釋、主管機關或專家學者之見解，提出對應之建議。

貳、水下文化資產認定及相關程序缺漏之疑義

一、所謂「水下文化資產」，依水資法第3條第1款，係指以全部或一部且週期性或連續性位於水下，具有歷史、文化、考古、藝術或科學等價值，並與人類生活有關之下列資產：（一）場址、結構物、建築物、器物及人類遺骸，並包括其周遭之考古脈絡及自然脈絡。（二）船舶、航空器及其他載具，及該載具之相關組件或裝載物，並包括其周遭之考古脈絡及自然脈絡。（三）具有史前意義之物件。簡言之，是否為水下文化資產應檢視是否具備「位於水下之時間」、「歷史、文化、考古、藝術或科學等價值」及「與人類生活有關」等三要件。

二、其中，「具有歷史、文化、考古、藝術或科學等價值」之認定，因涉及各專業領域，有賴具專業知識之人員或團隊進行調查、研究及審議後，始得確認發現之水下標的物是否具有水資法第3條第1款規定之價值，核屬專業判斷事項，應依照水資法第8條第1項第5款規定由主管機關組成審議會進行認定。

三、以目前實務運作而言，審議會對水下文化資產之認定程序約需一至二年的時間，惟主管機關於辦理相關業務時，就水資法中審議會尚未認定「具有歷史、文化、考古、藝術或科學等價值」以前，該水下標的物之定位未有相關明文，則該水下標的物究應屬「水下文化資產」、「疑似水下文化資產」，又或單純之水下標的物，有所不明，該水下標的物是否有水資法之適用，即生疑義。

四、初步建議：
（一）就此疑義，建議可於水資法第8條審議會之規定中，完善其審議事項內容及程序規定，避免法律不明確所生執行上問題。另或可參酌澳洲水下文化資產保存法之規定，明文「達一定年限之船舶飛行器」、「可能具有價值」、「緊急須受保護」等三類型之水下標的物有相關法規之適用；又或可參酌我國文化資產保存法，針對發現之標的物明訂於行政程序中亦受相關法規保護之規定，俾解決法律不明確性之疑義。

（二）次查，我國水資法係參酌UCH公約訂定，探究當初立法原意，水資法應係採「發現主義」，亦即水域中任何水下標的物，只要符合水資法第3條第1款要件，即為水下文化資產，故除一經發現即可排除者外，於審議會作成認定以前，均屬水下文化資產，而應受水資法之保護。是現行法雖無明文規定，建議於發現水下標的物時，仍應循水資法第13條通報主管機關，並依循相關規定或程序辦理。

參、（疑似）水下文化資產調查啟動程序之疑義

一、是否依水資法第9條第1項規定先行調查？
（一）依水資法第9條第1項規定，個案如遇有「應進行環境影響評估之開發行為」或「公營事業機構於策定或核定涉及水域之開發、利用計畫」之情形時，應先行調查所涉水域有無水下文化資產或疑似水下文化資產，如有發現，應即通報主管機關處理。

（二）次查，實務執行上曾發生「實施環境影響評估前，先進行之綜合規劃及可行性規劃應否先行調查」、「國外開發單位應否先行調查」等疑義，蓋如僅限法條所定情形，上開二情形恐即無水資法第9條第1項規定之適用，亦即現行水資法之規範恐無法將有干擾、影響水下文化資產或疑似水下文化資產之開發、利用行為納入管制，而有悖於水資法保護水下文化資產之目的。

（三）初步建議：
1. 基於水資法保存、保護及管理水下文化資產之立法意旨，未來實應將可能影響或干擾水下文化資產及疑似水下文化資產之水域開發、利用行為或活動一併納入管制，以確保水域於開發、利用或進行活動時，不至於使水下文化資產及疑似水下文化資產受到破壞。

2. 如於水域進行開發、利用行為或辦理活動，依現行法，僅限法條所列情形始須先行啟動調查程序，然因水資法第13條規定任何人發現疑似水下文化資產時，應即停止該影響疑似水下文化資產之活動，維持現場完整性，並立即通報主管機關處理，故如選擇不先行調查，於嗣後開發、利用行為或活動進行過程中若發現水下文化資產或疑似水下文化資產，依法須立即停止作業，甚至無法開發，對於開發單位或行為人而言，恐造成更大損失及影響。是以，建議相關行為有影響水下文化資產或疑似水下文化資產之虞時，仍宜先行進行調查，待確認無水下文化資產或疑似水下文化資產後再行作業，以避免因後續之發現致生中斷作業之情事發生。

二、水資法第10條涉及海床或底土活動之核准權限之疑義
（一）依水資法第10條前段，目的事業主管機關於核准或許可涉及海床或底土之活動前，應先通知主管機關。參酌其立法理由係因各目的事業主管機關所核准或許可之水域活動，如涉及海床或底土（Subsoil），可能對水下文化資產造成影響或破壞，爰定明目的事業主管機關在核定或許可涉及海床或底土之活動前，應先通知主管機關，俾使主管機關能先行掌握該等活動內容。其中，所謂涉及海床或底土之活動，依該條款授權訂定之「涉及海床或底土活動通知及管理辦法」第2條第1項規定，係指於海床或底土鑽探、勘測、爆破、施工、拖曳、排放、傾倒，或經主管機關與目的事業主管機關協商之其他性質活動。

（二）由上開規定可知，涉及海床或底土活動對水下文化資產或疑似水下文化資產可能產生之影響或干擾極大，惟執掌水下文化資產保存之主管機關依本條規定，僅能片面接受目的事業主管機關之通知，並無任何予以核駁或異議之權限，亦即主管機關無法立於保護、管理水下文化資產或疑似水下文化資產之立場，對涉及海床或底土活動為實質上審核或管控，則水下文化資產或疑似水下文化資產之保護恐有不周之疑慮，且亦將導致主管機關與目的事業主管機關間之權責不明，或發生目的事業主管依第10條規定規避第9條相關程序之問題。

（三）初步建議：
1. 就上開疑慮，主管機關本於水資法保護水下文化資產之立法精神，應適時介入監督及管控，惟因第10條關於海床或底土活動涉及業務較廣，首要應優先衡量主管機關是否有充足行政資源足以負荷業務量之增加，如無，於無法兼顧之情形恐造成決策之延滯，進而導致影響各層面。

2. 再者，因涉及目的事業主管機關權限共享、功能範圍劃分之問題，宜加強主管機關與目的事業主管機關間之溝通，將涉及影響水下文化資產或疑似水下文化資產之海床或底土相關活動，在不造成目的事業主管機關作業進行及影響相關人民權益甚鉅之前提下，賦予主管機關得以適時發揮監督管控之權力。

肆、以水下文化資產為標的之活動程序上疑義

一、以水下文化資產為標的之活動，依水資法第22條規定，進行前需由符合法定資格之專家學者或機構團體，循法定程序向主管機關申請核准。惟依水資法第3條第2款可知，所謂「以水下文化資產為標的之活動」，係指出於保存、保護、管理、研究或教育之目的，以水下文化資產為主要標的，所進行之實地調查、研究、發掘及其他可能干擾或破壞水下文化資產之行為，故相關活動實涵蓋保存、保護、管理、研究或教育等內容，於各活動內容對水下文化資產之影響或干擾程度不一之前提下，如均採相同之法定資格及程序始得進行活動，則輕微影響或干擾情節者卻需符合具備各項專業人才及環境設備等之高門檻條件，恐將有礙活動之進行，並可能造成行政負擔。

二、舉例而言，對水下文化資產之觀覽，亦屬以水下文化資產為標的之活動，然實際上該活動對水下文化資產幾無任何影響或干擾，在此前提下，要求須符合第22條之法定申請程序或資格，恐有違比例原則。且如設定過於嚴格之標準，亦將導致人民與水下文化資產存在無法接觸之距離，不利於水資法第1條明揭：「建構國民與歷史之聯繫，發揚海洋國家之特質應推廣水下文化資產，建立水下文化資產與人民間之連結」等立法目的之達成，且亦將與目前國際間推廣水下觀光、水下博物館之趨勢有悖。

三、初步建議：
（一）為就監督管制和活動進行間取得平衡，以水下文化資產為標的之活動的管制，仍宜由主管機關按不同活動內容作不同資格及程序之要求。

（二）惟於現行法下，如欲以水下文化資產為標的進行活動，仍應依水資法第22條及其子法「以水下文化資產為標的之活動管理辦法」等規定，檢具相關證明文件後向主管機關申請，以符法制。

陸、結論

一、我國水資法現行規範確存在不明確或適用上之疑義，除造成主管機關有執行上困難外，因目前主管機關未有相關解釋函令可供作為通則性之程序指引，對於人民而言，應如何遵循水資法之相關規定，恐非易事，洵有待水資法後續之檢討修訂，及透過主管機關公布相關函釋作為依據。

二、於現行法下，人民於發現水下標的物，應依水資法相關規定立即通報主管機關。欲於水域進行有影響水下文化資產或疑似水下文化資產之開發、利用行為或活動，宜先行調查確認水域內有無水下文化資產或疑似水下文化資產。若係以水下文化資產為標的進行活動時，則應遵循水資法相關規定向主管機關提出申請，始得為之。