我國司法院大法官於民國107年11月30日，非常罕見的就企業併購法做成釋字第770號解釋，並於解釋文中探討「現金逐出合併」之違憲議題，本文試就此議題做以下分析：

一、本釋憲案之聲請事實背景

　　釋憲聲請人「玉禮實業股份有限公司」原本持有「台灣固網股份有限公司」（下稱原台固公司）70萬股之普通股。原台固公司於民國（下同）96年召開股東常會決議，將與台信國際電信股份有限公司（下稱台信公司）進行合併，由台信公司以每股現金新臺幣（下同）8.3元之價格吸收合併原台固公司。合併後，台信公司更名為台灣固網股份有限公司（下稱新台固公司）。聲請人持有之股份於上開合併時，逕遭轉換為新臺幣581萬元，聲請人乃訴請新台固公司返還其原持有之股票，主張現行企業併購法第4條第3款規定及91年制定之舊企業併購法第18條第5項規定有牴觸憲法平等權、自由權、財產權等之疑義而提起釋憲聲請。

二、大法官解釋文、理由書暨多數意見
 

　　現行企業併購法第4條第3款以及舊法第18條第5項規定，未使因以現金作為對價之合併而喪失股權之股東，及時獲取合併對公司利弊影響暨股東及董事有關其利害關係之資訊，亦未就股份對價公平性之確保，設置有效之權利救濟機制，上開二規定於此範圍內，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違。現行企業併購法第5條第3項並未要求於董事會及股東會開會之一定合理期間前，及時使其他股東獲取相關資訊。且於有利害關係之股東及董事所提供之資訊仍有不足時，在現行企業併購法之下，其他股東並無有效之機制，促使其提供完整之資訊。又現行企業併購法就法院為價格裁定之規定，僅適用於股東主動請求收買股票之情形，並不適用於未贊同合併之股東不願被逐出，然卻因現金逐出合併而遭剝奪股權之情形，就此等部分，均未臻妥適。

三、評析意見

　　就聲請釋憲的現行企業併購法第4條第3款（即現金逐出合併）以及舊法第18條第5項（即合併表決不用迴避）兩條法律規定，大法官認為企業併購法之目的在於提升公司經營體質、強化競爭力，應不至於發生有害公司利益之情形，通常公司持有參與合併公司一定數量以上之股份，亦為商業上常見做法（先購後併），並非全然無理，是以「現金逐出合併」之制度未涉違憲，本案關鍵應在於就不同意合併之股東，其既有利益有無充分受保護一事。

　　大法官多數意見採有條件違憲立場，認定除非兩項規定符合下列條件，否則違憲：一、少數股東應及時獲得利害關係相關資訊；二、法律應就合併對價設置公平救濟機制。就資訊提供部分，104年修正後現行企業併購法第5條第3項規定：「公司進行併購時，公司董事就併購交易有自身利害關係時，應向董事會及股東會說明其自身利害關係之重要內容及贊成或反對併購決議之理由。」顯已明文規定董事之說明義務，惟美中不足者該條並未規定「『一定合理期間前』應使股東獲取相關資訊」；就股份對價之公平性部分，少數異議股東不願意被併購時，得「主動」請求公司按照公平價格收買，惟此規定尚未適用於股東「被動」被現金逐出時之情況。

　　按我國企業併購法第1條明文規定：「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，特制定本法。」並於同法第4條第3款就「合併」做出明文定義：「合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。」原則上，合併又區分為兩種類，一為參與合併之公司全部消滅，並汲取所有既存資源成立新公司，此稱之為「新設合併」（Consolidation）；抑或僅使其中一公司存續，其他公司消滅，此稱之為「存續合併」（Merger）。公司進行合併時，新成立或存續公司除得將新公司股份作為合併消滅公司之對價，使消滅公司之股東成為新公司股東；亦得以「現金」作為公司合併消滅公司之對價，此種合併模式即被稱之為「現金逐出合併」（Cash-out Merger）。

　　須說明者，我國公司法第178條規定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」有自身利害關係之股東，就可能有害公司利益之事項，即不得加入該事項於股東會之表決，此稱為「利益迴避原則」。惟企業併購法第18條第6項為例外規定：「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」當公司持有其他參與合併公司股票、公司或指派的代表人為其他參與合併公司之董事時，就合併事項決議時，仍得行使表決權，毋須就利害關係進行迴避，其立法理由為：鑒於合併通常係為提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害於公司利益之情形，且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與合併公司之決議，亦為國內、外合併收購實務上常見之作法（即先購後併），故明定公司若持有其他參加合併公司之股份或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，不適用公司法有關利益迴避之規定。

　　本文認為，「利益迴避」為本案主要爭點，依據公司法規定原則上股東應迴避，惟企業併購法認為因控制公司多已掌握絕對權力，且若控制公司迴避後股東會極可能無法開會，基於上開理由始例外毋須迴避；另就資訊揭露而論，原則上應使股東掌握充分資訊方能做出明智之舉，惟若少數股東勢單力孤，縱使資訊充分亦難力挽狂瀾，大法官將本案重點置於股東能否獲得充分資訊，似對於少數股東保障較無實益，是以，如要就少數股東權利進行保護，未來仍應修法強化董事究責機制，以提升我國之公司治理。