一、前言

　　由於我國與大陸地區之特殊政治關係，我國對「大陸地區營利事業」（下稱陸資公司）及「大陸地區營利事業於第三地區投資之營利事業」（下稱陸資公司轉投資公司）來台從事業務活動向來採行嚴格管制之許可制，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第40條之1第1項規定，陸資公司及其轉投資公司來台從事業務活動，除須主管機關許可外，更只能從事簽約、報價、議價、投標、採購、市場調查、與市場調查有關之統計、整理及分析等業務，且不得從事研發行為¹。若有違反，將面臨兩岸人民關係條例第93之2條規定，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金之刑事責任²。然近年來陸資公司屢有迂迴來台從事業務，並針對高科技產業人才進行挖角之行為，此現象已受我國政府重視，不僅修法提高刑度³，檢調單位亦嚴加取締，跨國企業若於我國及大陸地區同時設有子公司，且兩地區子公司業務往來頻繁，即有必要釐清我國司法實務對「陸資公司來台從事業務」之定義，以降低可能之法律風險。

二、陸資公司、陸資公司轉投資公司、控制能力之定義

（一）按大陸地區之營利事業或其於第三地區投資之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法（下稱許可辦法）第3條規定，兩岸人民關係條例第40條之1所稱陸資公司，係指以營利為目的，依大陸地區法律組織登記之公司（按：即中華人民共和國公司法）；陸資公司轉投資公司，係指陸資公司直接或間接持有股份／出資額逾百分之三十或具控制能力之公司。是以，所謂「陸資公司迂迴來台從事業務」，係指陸資公司透過實質控制我國公司之方式，在我國從事業務，使我國公司實質上成為陸資公司之分公司，故「實質控制」關係之有無，厥為此類案件成罪與否之關鍵。

（二）經濟部民國111年12月26日經商字第11102436230號令對「控制能力」有所定義，該函令出，控制能力係指：
 

1. 與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。
    

2. 依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。
    

3. 有權任免董事會或其他可決定公司營運方針之組織超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會或其他可決定公司營運方針之組織。
    

4. 有權主導董事會或其他可決定公司營運方針之組織超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會或其他可決定公司營運方針之組織。
    

5. 其他依據國際財務報導準則或企業會計準則公報具有控制情形者。
    

　　惟所謂「公司之財務、營運及人事方針」仍相對抽象，對此，我國司法實務已累積大量判決先例可資參照，爰詳述如後。

三、我國司法實務對實質控制之認定標準

（一）臺灣高等法院114年度上易字第899號刑事判決（台聯科案）
 

　　本案涉案公司為台聯科股份有限公司（我國公司，下稱台聯科公司），其形式上母公司為開曼公司Availink Inc.，但法院認定台聯科公司之人事、財務、營運方針受北京中天聯科股份有限公司（陸資公司，下稱北京中聯科公司）實質控制，謹詳述法院為此認定之依據：
 

1.人事 

(1)北京中聯科公司各該部門主管為台聯科公司各該部門員工之直接主管，並對台聯科公司員工之差勤管理、績效考評有核決權限。

(2)台聯科公司之薪資發放由北京中聯科公司財務協理核決放行。

2.財務
(1)台聯科公司之財務需經北京中聯科公司之財務主管核決。
(2)台聯科公司之營運資金雖由其香港兄弟公司匯入，但相關作業悉由台聯科公司會計人員與北京中聯科公司會計人員聯繫，且承認帳務是北京中聯科公司處理。

3.營運
(1)台聯科公司IC設計主管必須以電子郵件向北京中聯科公司IC設計主管回報每週之軟體開發進度。
(2)台聯科公司研發部門員工之出差申請表，由台聯科公司IC設計主管批准之後，仍待北京中聯科公司主管簽核。
(3)台聯科公司研發部門之研發成果隨時可被北京中聯科公司員工存取、修改、變更。

4.台聯科公司之人事聘用、績效考核、營運資金注入、支出放行等事項，均須由中聯科公司之各該主管批覆，此外，台聯科公司之IT事務係由北京中聯科公司之IT部門掌管，法院據此認定北京中聯科公司對台聯科公司之人事、財務、乃至於IT事務有事實上控制。

5.本案被告以跨國集團分工抗辯，稱Microsoft、Tesla等跨國企業均以「大中華」組織型態管理臺灣、大陸與香港三地之業務，跨國集團互相支援，客觀上並非由集團內某地公司控制另一地公司等語，惟法院認定，被告所舉該等集團之營運方式並無臺灣地區子公司事實上直接受大陸地區子公司控制支配之情形，況該等集團倘涉以大陸地區分公司為實質支配者、臺灣地區分公司完全受支配，而有臺灣地區分公司為大陸地區分公司在臺從事業務活動之事實之際，其行為人亦可能涉兩岸人民關係條例第40條之1第1項、第93條之2第1項之罪，尚無法以此逕為有利被告之認定。

（二）臺灣臺北地方法院112年度審簡字第1520號刑事判決
 

　　「聚力成半導體有限公司」（陸資公司，下稱大陸聚力成公司）經由我國籍幹部在臺設立「聚力成科技股份有限公司」（我國公司，下稱臺灣聚力成公司），大陸聚力成公司經營團隊人員對臺灣聚力成公司之財務、業務、人事等營運事項有管理權限，並招募研發人員，且臺灣聚力成公司研發人員必須將工作成果上傳至雲端工作群組供陸資母公司檢視。臺北地檢署據此認定臺灣聚力成公司實際受大陸聚力成公司實質控制，因而提起公訴，並經被告認罪。

（三）臺灣新北地方法院115年度審簡字第68號刑事判決
 

　　大陸立訊／立景集團負責人王來春以港商立景創新有限公司名義收購我國光寶科技股份有限公司（下稱光寶公司）可攜式影像事業群部門後，出資並以我國籍幹部之名義，在臺設立「立景創新科技有限公司」（我國公司，下稱臺灣立景公司），用以承接自光寶公司轉讓之硬體研發人員及資產，並在我國招聘工程師進行研發，再將該等研發成果交由廣州立景創新科技有限公司（大陸公司，下稱廣州立景公司）負責產品製造及銷售，然臺灣立景公司之營運資金悉由立訊／立景集團旗下子公司提供，且在一定金額以上的投資（包含產線、購買軟體）或與客戶相關的業務皆須經廣州立景公司董事長同意決定，且兩公司之員工郵件、辦公室簽核系統相同，新北地檢署據此認定廣州立景公司對臺灣立景公司之人事、財務及業務皆具有實質控制之事實，臺灣立景公司並非單純出售設計服務予廣州立景公司，而是為廣州立景公司在我國從事研發行為，因而提起公訴，並經被告認罪。

（四）臺灣新竹地方法院115年度易字第347號刑事判決
 

　　恩捷科技有限公司（我國公司，下稱恩捷公司）在我國招募員工從事研發業務，並將研發成果提供北京特納飛電子技術有限公司（陸資公司，下稱北京特納飛公司），恩捷公司之辦公室租金、設備服務及員工薪資等費用，悉由北京特納飛電子技術有限公司提供，新竹地檢署認恩捷公司受北京特納飛公司實質控制，因而提起公訴，並經被告認罪。

（五）小結

　　由上開司法實務判決可知，陸資公司各該部門主管倘對我國公司各該部門之業務有實質核決權力，並可隨時監督、掌控我國公司研發進度與內容，甚至可決定我國公司員工之績效考評與差勤管理，將會被法院認定我國公司之人事、營運方針被陸資公司實質控制；倘陸資公司掌管我國公司薪資核發權限，且我國公司之營運資金實質上由陸資公司提供，亦會被認定我國公司之財務方針遭陸資公司實質控制，公司負責人即有可能因此面臨刑事責任。

四、結論
 

　　兩岸人民關係條例第40條之1第1項規定，陸資公司倘欲來我國從事業務，除須經主管機關許可後，於我國設立分公司或辦事處，且僅得從事經許可之業務，若有違反，依兩岸人民關係條例第93條之2規定，將面臨刑事責任。倘我國公司受陸資公司實質控制，將會被認定係協助陸資公司在我國從事業務。我國司法實務對實質控制之判準，主要從人事、財務、營運面觀察，倘我國公司員工須向陸資公司主管回報工作進度、陸資公司主管掌控我國公司員工之差勤管理及考績評比、我國公司營運資金悉由陸資公司或其實質控制之第三地公司提供、我國公司薪資發放須經陸資公司主管許可、陸資公司可隨時存取我國公司研發進度，則會被法院、檢察機關認定受陸資公司實質控制，而構成刑事責任。跨國企業倘同時於大陸地區、我國設有子公司，縱係基於集團分工提升綜效之考量，仍應特別注意日常營運之指揮鏈／回報鏈，以避免集團內我國子公司遭認定受大陸地區子公司實質控制，並因此觸法。

¹ 大陸地區之營利事業或其於第三地區投資之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法第14條第2項規定參照。
² 兩岸人民關係條例第93條之2規定：
「有下列情形之一者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱：
一、違反第四十條之一第一項規定未經許可而為業務活動。
二、將本人名義提供或容許前款之人使用而為業務活動。
前項情形，如行為人為法人、團體或其他機構，處罰其行為負責人；對該法人、團體或其他機構，並科以前項所定之罰金。 第四十條之一第一項所定營利事業在臺灣地區之負責人於分公司登記後，將專撥其營業所用之資金發還該營利事業，或任由該營利事業收回者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金，並應與該營利事業連帶賠償第三人因此所受之損害。 違反依第四十條之一第二項所定辦法之強制或禁止規定者，處新臺幣二萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正；屆期未停止或改正者，得按次處罰。」
³ 兩岸人民關係條例第93條之2修正理由參照。